De plus en plus de directions proposent une rémunération variable à leurs salariés. Fonctions commerciales, comme fonctions support, un grand nombre de cadres et de non cadres touchent aujourd’hui une rémunération variable en complément de leur salaire fixe (les deux principaux constituants du plan du rémunération). À cette partie fixe, constituée d’un salaire de base défini par le contrat de travail, vient ainsi s’ajouter une partie dite variable distribuée en fonction de la performance.

Si proposer une rémunération variable semble évident en 2021, son installation implique une réflexion stratégique cruciale basée sur 2 problématiques :

Comment un directeur commercial peut-il proposer un dispositif de rémunération variable avantageux pour son entreprise et ses commerciaux en accord avec le cadre juridique défini par la loi ? Fixation des objectifs ou dispositifs de calcul, dans cet article nous allons faire le point sur les obligations de la direction commerciale en matière de rémunération variable.

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1) Ne pas fixer les objectifs aux commerciaux constitue un manquement justifiant la rupture du contrat de travail aux torts de la direction commerciale

Quelles sont les conséquences d’une absence de fixation des objectifs par la direction commerciale ?

« Le fait pour l’employeur de ne pas fixer les objectifs du salarié permettant de déterminer sa rémunération variable permet au salarié de demander la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur. », Maître Virginie Langlet, Avocat au Barreau de Paris – Article juritravail.com

La direction commerciale est dans l'obligation de fixer les objectifs à atteindre à tous salariés bénéficiant de dispositifs de rémunération variable. Dans le cas contraire, il s’expose à plusieurs risques juridiques, et notamment, devoir payer la totalité de la rémunération variable au commercial qui ferait le choix de la réclamer entièrement devant la justice. Dans des situations où la direction commerciale n’avait pas fixé les objectifs de performance aux commerciaux, la Cour de cassation a statué en faveur des salariés. La Cour précise ainsi que le défaut de fixation des objectifs est un élément justifiant la rupture du contrat de travail aux torts directs de la direction commerciale.

Par ailleurs, si une fixation des objectifs n’a pas été notifiée préalablement auprès des salariés, les juges de la Cour de cassation ont la possibilité de fixer le montant de la part variable due en fonction des montants versés les années précédentes. Dans la situation où il serait impossible de se référer aux années précédentes, les juges peuvent exiger le versement du montant total de rémunération variable prévu initialement dans le contrat du commercial.

La Cour de cassation précise également que l’unique fait pour l’employeur de ne pas avoir déterminé les objectifs des salariés pouvait justifier d’une rupture du contrat de travail à ses torts exclusifs. Au regard de cette jurisprudence, il sera parfois plus judicieux pour un commercial de réclamer une rupture de son contrat de travail pour manquement à la fixation des objectifs aux torts de sa direction commerciale, et ce, par le biais d’une prise d’acte ou encore d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

À noter que la Cour de cassation vient nuancer la reconnaissance automatique de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur dans un arrêt du 10 novembre 2014. Cet arrêt induit ainsi une prise en compte du montant de la part variable en jeu : les motifs invoqués doivent être suffisamment graves pour entraîner une impossibilité de la relation contractuelle et donc une rupture du contrat de travail pour défaut de fixation des objectifs.

Dans ce même arrêt, il est précisé que les manquements de l'employeur peuvent ne pas systématiquement induire la rupture du contrat de travail à ses torts exclusifs, notamment si les changements opérés unilatéralement par lui sur les modalités de rémunération variable seraient favorables au commercial, et ne représenteraient qu’une infirme partie de sa rémunération globale sur la même période.

Ainsi, comme le précise Vincent Delage, Avocat Associé et Laure Soyer, Avocat au département social de CMS Bureau Francis Lefebvre, dans un article business.lesechos.fr, “à défaut pour l'employeur de fixer les objectifs, le salarié pourra néanmoins demander en justice le versement de la part variable de sa rémunération. À cet égard, les juges détermineront le montant de la part variable au regard du montant versé les années précédentes ou, à défaut de référence, au montant maximal prévu au titre de la rémunération variable. »

2) Modalités de fixation des objectifs : quand et comment les fixer ?

« Si un employeur souhaite modifier la rémunération d'un salarié, fondée uniquement sur le versement d'un salaire fixe en y substituant ou y ajoutant une part de rémunération variable, il y a là modification du contrat de travail, laquelle suppose l'accord préalable et exprès du salarié et la signature corrélative d'un avenant au contrat de travail. », Vincent Delage, Avocat associé et Laure Soyer, Avocat, département social, CMS Bureau Francis Lefebvre – Article business.lesechos.fr

Comment déterminer et fixer les objectifs ?

Il existe différentes conditions de fixation de la rémunération variable. Celles-ci peuvent être prévues par un contrat de travail, un accord collectif d’entreprise, un usage ou encore un engagement unilatéral de la direction commerciale. Selon le support choisi, il sera nécessaire d’obtenir ou non l’accord du salarié pour modifier la rémunération variable. Par ailleurs, il est important de souligner que si le directeur commercial souhaite modifier la structure de la rémunération d’un salarié, il s’agit ici d’une modification substantielle du contrat de travail, laquelle exige l’accord préalable et exprès du salarié. Cet accord doit ainsi être obligatoirement formalisé par la conclusion d’un avenant au contrat de travail initial.

Le directeur commercial a la possibilité de définir unilatéralement les objectifs à atteindre ou préférer obtenir l’accord du salarié. Rappelons par ailleurs que les objectifs peuvent être de nature qualitative, quantitative ou mixte. Les objectifs doivent aussi être SMART, c’est-à-dire spécifiques, mesurables, atteignables, réalisables, temporellement définis, et basés sur des éléments factuels indépendants de la volonté de la direction commerciale. La jurisprudence considère ainsi que le directeur commercial a la possibilité de modifier les objectifs de manière discrétionnaire sous réserve que ceux-ci soient réalisables (SMART) et aient été communiqués et fixés au salarié en début d’exercice. Comme expliqué plus haut, quand la fixation des objectifs, conditionnant la partie variable de la rémunération, intervient en début d’exercice celle-ci ne requiert pas l’accord du salarié, en revanche, la situation est toute autre dès lors que la direction commerciale souhaite procéder à la révision des objectifs en cours d’exercice.

Par ailleurs, les objectifs doivent respecter les minimas légaux et conventionnels, être rédigés en français, tenir compte de la durée totale du travail du salarié, mais aussi de la situation économique dans laquelle il exerce ses missions. L’obligation de bonne foi inhérente à l’exécution du contrat de travail peut contraindre la direction commerciale à reconsidérer et réévaluer la fixation des objectifs, et à en proposer de nouveaux, davantage réalisables au regard de la conjoncture économique actuelle, car plus en adéquation avec la réalité du terrain. La crise économique induite par la crise sanitaire de 2020 amène ainsi les directions commerciales à s’interroger sur leur obligation de modifier (à la baisse) les objectifs des salariés, malgré leur préalable définition et fixation unilatérale en début d’exercice.

Les objectifs doivent être notifiés et expliqués au salarié afin que ce dernier puisse les vérifier et actionner les éléments qui détermineront sa rémunération variable. La direction commerciale a pour obligation de fixer les objectifs au démarrage de la période de référence, c’est-à-dire en début d’exercice. Par ailleurs, il doit ensuite notifier les objectifs à chaque cycle, année après année, même si ces derniers restent identiques. Une absence de fixation ou une fixation tardive des objectifs, peut amener un salarié à saisir un juge afin d’obtenir une fixation officielle. Le salarié ne pourrait alors se voir opposer une éventuelle non-atteinte des objectifs non fixés ou non communiqués, n’en ayant pas eu connaissance préalable.

Enfin, pour être efficace et pleinement jouer son rôle de levier de motivation, la rémunération variable doit respecter les règles juridiques strictes qui l’encadrent, mais aussi et surtout être en mesure de reconnaître le plus justement possible la performance individuelle ou collective des salariés.

Vous l'aurez compris, mettre en place la rémunération variable au sein d'une entreprise nécessite un important travail de réflexion en amont. Les directions commerciales doivent s'assurer de respecter le cadre légal en vigueur tout en installant un modèle viable à la fois pour l'entreprise et pour les commerciaux.
Alors que ces deux pré-requis peuvent poser de sérieux problèmes aux directions commerciales, certaines entreprises tentent désormais tentent des modèles sans rémunération variable en faisant le pari d'être gagnant à l'autre bout : absence d'élaboration de plan complexe, de renégociation annuelle, suppression de la compétition excessive entre vendeurs et du sentiment d'injustice lié aux écarts de rémunération... Les raisons sont nombreuses et ouvrent un sérieux débat. Et vous, qu'en pensez-vous ?

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